开篇导言

有感于建工企业存在法律、财税、造价等各类服务需求，而相关服务提供者往往各自为政，不能有效融合，甚至出现相互脱节、彼此甩锅的情况，本团队结合自身专业优势，致力于为建工企业提供法律、财税、造价复合型的专业服务，为企业增效、降本、抗风险、创造更多的价值。为更好地实现愿景，扩大交流、普及相关专业知识及实务技能，自2023年1月起，每月发布一期电子版《法律、财税、造价一体化服务月刊》，以飱读者。

一、行业简讯

1.2023年1月1日，国家税务总局发布《关于开展2023年“便民办税春风行动”的意见》税总纳服发〔2023〕1号，持续抓好中办、国办印发的《关于进一步深化税收征管改革的意见》落实，税务总局决定，2023年以“办好惠民事·服务现代化”为主题，连续第10年开展“便民办税春风行动”（以下简称“春风行动”），先行推出第一批17条便民办税缴费措施。

2.2023年1月5日，为持续推进“减证便民”，优化税收营商环境，国家税务总局发布《关于进一步实施部分税务证明事项告知承诺制的公告》【2023年第2号】，该《公告》显示，本次实行告知承诺制的税务证明事项有6项，其中三项跟特种车辆相关，一项和个体工商户、合伙企业合伙人等身份证明有关。

3.2023年1月9日，财政部、国家税务总局发布《关于明确增值税小规模纳税人减免增值税等政策的公告》2023年第1号，对小规模纳税人月销售额10万元以下免征增值税、3%征收率减按1%，3%预征率减按1%等增值税优惠政策予以明确。

4.2023年1月10日上午，由中国国际税收研究会、中国税务报社、中国税务杂志社主办的2022年度中国十大税收新闻暨世界税收十件大事新闻发布会在北京举行。

5.2023年1月16日，财政部、税务总局发布《关于延续实施有关个人所得税优惠政策的公告》2023年第2号，规定上市公司股权激励单独计税优惠政策，自2023年1月1日起至2023年12月31日止继续执行。　

6.2023年1月17日，全国税务工作会议在北京召开。会议指出积极参与研究系列税费支持政策并快准稳好落实政策特别是大规模留抵退税政策，严查狠打各类涉税违法犯罪行为，坚决不让税费支持政策“红包”落入不法分子“腰包”，为助企纾难解困、稳住宏观经济大盘、保持经济运行在合理区间作出积极贡献。

7.人力资源社会保障部办公厅印发《关于2023年度专业技术人员职业资格考试计划及有关事项的通知》。税务师职业资格考试时间为11月18日、19日。

8.2023年1月，国家税务总局海南省税务局发布《关于发布涉税专业服务公告信息的温馨提醒》，该局通过电子税务局等电子平台对外公告纳入监管的涉税专业服务机构，纳入监管的税务师事务所、会计师事务所、律师事务所可以从事以下涉税业务：纳税申报代理、一般税务咨询、专业税务顾问、税收策划、涉税鉴证、纳税情况审查、其他税务事项代理、其他涉税服务。其中专业税务顾问、税收策划、涉税鉴证、纳税情况审查的相关文书应由税务师、注册会计师、律师签字，并承担相应的责任。

9.2023年1月11日，国家税务总局海南省税务局发布《致全省增值税纳税人的一封信》，针对增值税小规模纳税人减免增值税及增值税一般纳税人加计抵减等政策，提示申报、开票注意事项。

10.2023年1月，北京华税律师事务所发布煤炭、房地产、外贸等行业税务合规报告

11.国家发展改革委等13部门发布《关于完善招标投标交易担保制度进一步降低招标投标交易成本的通知》发改法规［2023］27号，要求依法必须招标项目的招标人不得强制要求投标人、中标人缴纳现金保证金，全面推广保函（保险）。

12.人社部发布《关于2023年度专业技术人员职业资格考试计划及有关事项的通知》，其中明确：2023年一造考试定于10月28日-29日进行，22年一造补考定于4月22日-23日。

13.为了让从事和热爱建设工程法律工作的朋友们更好地了解各地人民法院关于建设工程纠纷案件的指导意见，陈鑫范律师团队收集整理了全国各级法院发布的关于建设工程纠纷案件的规范性文件，形成《各级法院审理建设工程纠纷案件规范性文件汇编》（2023年版）。

14.2023年1月5日，中国建设工程造价管理协会发布《关于公布入选全过程工程咨询典型案例库项目信息的通知》中价协〔2023〕2号。

二、法律解读

工程款结算的基本原则

以按合同约定结算为原则，通过工程造价鉴定或参考合同签订时当地建设行政主管部门发布的计价方法、计价标准等方式据实结算为例外。新建工司法解释第19条规定，“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”第28条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。”合同约定工程款按固定总价结算（总价包干），一般不予调整，但如果因设计变更导致工程款数额发生增减变化的可以进行变更，应只对增减部分按合同约定的结算方法和结算标准计算工程款，不对整个工程造价进行鉴定，这与整个合同约定的按固定价结算工程款的原则并不矛盾。

当事人对竣工结算文件逾期答复的问题

根据《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条、第十七条、第十八条的规定，当事人明确约定发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，合同对答复期间没有明确约定的，可认为约定期限均为28天。承包人向法院提交的竣工结算文件可以作为认定工程款的依据。1、当事人未约定或者约定不明确的，不能适用该规定；2、发包人在约定期限内，虽未作出认可或反对的意思表示，但有证据证明双方在约定期限内对工程款结算协商过，不管是否协商一致，也不能适用该规定。

管理人员在竣工结算文件上签字、盖章的行为归责问题

《建设工程质量管理条例》第26条第2款规定，“施工单位应当建立质量责任制，确定工程项目的项目经理、技术负责人和施工管理负责人。”在建设工程施工过程中，施工单位都会安排项目经理等管理人员，并授权刻制临时的工程项目部印章。施工单位的项目经理等管理人员在完工单、对账单等竣工结算文件上签字确认，加盖工程项目章的行为，原则上应当认定为职务行为，其法律后果由施工单位承受，但施工合同另有约定或者对方当事人知道项目经理等管理人员没有代表权限的除外。

关于财政审计与工程款结算之间关系的问题

2017年6月5日，全国人大常委会法制工作委员会法制备案审查室对中国建筑业协会就此问题的立法审查函作出《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》。复函指出：“地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正。”2019年9月4日，工信部发布的《及时支付中小企业款项管理办法（征求意见稿）》提出：不得以审计作为支付中小企业款项的条件，不得以审计结果作为结算依据。

《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》[(2001)民他字第2号]规定:“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。”《最高人民法院关于人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中如何认定财政评审中心出具的审核结论的答复》（[2008]民一他字第4号）规定“财政部门对财政投资的评定审核是国家对建设单位基本建设资金的监督管理，不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行。但是，建设合同中明确约定以财政投资的审核结论作为结算依据的，审核结论应当作为结算的依据。”

当事人不能对工程造价申请鉴定的情形

建设工程施工合同领域，最高院规定了两种情形，当事人申请工程造价鉴定，是不予准许的：当事人约定按照固定价结算工程价款的，这里的“固定价”包括固定总价和固定单价，关于固定总价，不再赘述；关于固定单价，虽然工程单价（工程款计价标准）不能鉴定，但如果当事人对工程量有争议且不能协商一致的还是可以鉴定的。当事人在诉讼前已对建设工程价款达成结算协议的，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。

三、实务问答

问：2023年适用3%征收率销售收入减按1%征收率征收增值税政策的增值税小规模纳税人，应如何用含税销售额换算销售额？

答：《国家税务总局关于明确二手车经销等若干增值税征管问题的公告》（2020年第9号）第一条规定，纳税人减按0.5%征收率征收增值税，并按下列公式计算销售额：销售额=含税销售额/（1+0.5%）。本公告发布后出台新的增值税征收率变动政策，比照上述公式原理计算销售额。

根据上述规定，《国家税务总局关于增值税小规模纳税人减免增值税等政策有关征管事项的公告》（2023年第1号）未重复明确销售额的换算公式，比照上述公式原理，适用3%征收率销售收入减按1%征收政策的增值税小规模纳税人，销售额的计算公式为：销售额=含税销售额/（1+1%）。

问：违约金是否开具发票？

答：根据《中华人民共和国增值税暂行条例》（国务院令691号）第六条“销售额为纳税人发生应税销售行为收取的全部价款和价外费用，但是不包括收取的销项税额”及《中华人民共和国增值税暂行条例实施细则》（财政部令第65号）第十二条“条例第六条第一款所称价外费用，包括价外向购买方收取的手续费、补贴、基金、集资费、返还利润、奖励费、违约金、滞纳金、延期付款利息、赔偿金、代收款项、代垫款项、包装费、包装物租金、储备费、优质费、运输装卸费以及其他各种性质的价外收费”之规定，合同已执行，购买方违约，销售方收取违约金，应开具发票；否则，无论是购买方还是销售方收取违约金，一律不需缴纳增值税，也不需开票。

问：同一凭证上记载不同的税目事项，应如何缴纳印花税？

答：根据《中华人民共和国印花税法》（中华人民共和国主席令第八十九号）第九条规定：同一应税凭证载有两个以上税目事项并分别列明金额的，按照各自适用的税目税率分别计算应纳税额；未分别列明金额的，从高适用税率。

问：个人购买新车所书立的买卖合同是否需要缴纳印花税？

答：根据《中华人民共和国印花税法》规定，印花税的应税凭证是指为本法《印花税税目税率表》列明的合同、产权转移书据和营业账簿。其中，买卖合同，指动产买卖合同（不包括个人书立的动产买卖合同）。因此，个人购买新车所书立的买卖合同不属于印花税的应税凭证，不需要缴纳印花税。

问：退休后再任职取得收入如何缴纳个人所得税？

答：根据《国家税务总局关于个人兼职和退休人员再任职取得收入如何计算征收个人所得税问题的批复》（国税函〔2005〕382号）规定：“……退休人员再任职取得的收入，在减除按个人所得税法规定的费用扣除标准后，按‘工资、薪金所得’应税项目缴纳个人所得税。

问：施工机械台班单价中已经包含了机械安拆费和进出场运费，还需要计算大型机械安拆费和场外运费吗？

答：一般常用的建筑机械台班单价中，包含了机械本身的安拆费和进出场运费，但是大型机械设备的机械台班中，未包含机械本身的安拆费和进出场运费。所以，对塔吊、桩机、履带式机械等大型机械设备，需要单独计算安拆费和进出场费用。

问：施工工地没安表，结算时如何从工程款中扣除水电费？

答：精确的计算可以从预结算书中详细地把水电费分析出来，按照定额中所含的水电费扣除，这样计算比较精确，但是所需要做的工作量太大。一般各地工程造价管理部门对这种情况下水电费的扣除都有一个系数规定，例如，某地区是这样规定的：土建工程按照直接费的千分之七扣除水电费，其中电费为直接费的千分之四，水费为直接费的千分之三。安装工程按照人工费的百分之七点六出水电费，其中电费为人工费的百分之四点六，水费为人工费的百分之三。

问：定额中电费是含在哪里的？应该如何计取？

答：定额中的电费是按照所用的机械台班消耗量计取的，具体包含在机械费之中。每个定额子目项所含的机械台班里，都有电费的含量。也就是说，电费包含在机械台班的单价里，不需要另外单独计取。但是，施工工地单独安装电度表，直接向电业部门交纳电费的，如果当地电业部门所收取的电费单价和定额中所含电费的单价不同时，可以向建设单位计取差价，电费的差价在税前计取，也就是说电费差价不参加取费，可以计取税金。例如：某地定额中，每度（kwh）电的单价是0.63元，而电业部门收取的电费单价是0.85元，那么，每度电就应该向建设单位计取0.85-0.63=0.22元的差价。

问：机械台班消耗量定额是在什么情况下使用的？

答：对于一般的工程项目，机械费都包含在各定额项目之中，所以机械台班消耗量定额，是不必单独套用的。但是对于一些独立发生的机械台班，就应该套用机械台班消耗量定额了，例如施工现场签证的水泵的抽水台班等项目。

问：混凝土中的外加剂参量掺入量，和实际施工时的掺加量不一致应该如何计算？

答：混凝土中的各种外加剂掺量，均应该按照实际施工的参加量计算，可以查阅工程的竣工档案中的混凝土配合比，如果采用商品混凝土，可以要求商品混凝土厂家提供混凝土配合比。

四、税务筹划

根据《房产税暂行条例》相关规定，房产税征收标准分从价或从租两种情况：从价计征的，其计税依据为房产原值一次减去10%-30%后的余值，税率为1.2%；从租计征的（即房产出租的），计税依据为房产租金收入，税率为12%。对房产税进行税筹划的常见方法包括：

1.场地和厂房分开租赁税务筹划

企业租赁大都涉及房屋租赁，例如出租车间、厂房、宾馆、门面房等，根据规定，要按租金收入的12%缴纳房产税。但往往企业出租的不仅是房屋设施自身，还有场地、附属设施，比如机器设备、办公家具、附属用品等，税法对这些场地以及设施并不征收房产税。如果把这些场地和设施与房屋不加区别地同时写在一张租赁合同里，这些场地和设施也要缴纳房产税，从而增加了企业的税负。

2.出资方式改为出租方式进行税务筹划

办公司，以设备、房产等实物出资，虽然拿照快，但会涉税，因为股东是用房产出资变成了公司的房产后，需要缴纳房产税。如果是租赁，既不需要缴纳房产税，租金又可以在企业所得税前扣除。

3.减少出租业务比例进行税务筹划

有些从事房屋租赁的公司或商业地产公司，既出租房屋也负责为出租房屋提供物业管理服务。利用物业（商业）管理合同规避房产税的现象比较普遍。出租人可以通过提高物业服务的收费，降低房屋租赁的价格来达到少交房产税的目的。但出租方应有从事物业管理服务的经营范围，且确实在出租房屋的同时也在提供物业管理服务。

4.利用转租筹划

转租方不是房屋产权所有人，转租方转租房屋时，只要按转租价款缴增值税，不需要缴纳房产税。出租人可以成立一个资产管理公司，将拟出租的房产先以较低的价格出租给该资产管理公司（不能过于偏低，属于正常合理波动范围），然后由该资产管理公司统一按市场价格转租房产。转租仍需要全额缴纳增值税，但可以抵扣承租人的租金进项税。

五、实务案例

（一）基本案情

2020年3月26日，那大税务分局作出儋州税那大局税担（2020）01号《责成提供纳税担保通知书》（以下简称1号《通知书》），限儋州丰福公司于2020年3月30日前向那大税务分局提供12400000元的纳税担保，逾期不能提供纳税担保，将依法采取税收保全措施，并告知提起行政复议的权利。2020年4月10日，那大税务分局作出儋州税那大局保冻（2020）0001号《税收保全措施决定书》（以下简称1号《保全决定》），决定从2020年3月31日起冻结儋州丰福公司在中国农业银行儋州分行营业部的存款（壹仟贰佰肆拾万元整）。儋州丰福公司不服，于2020年5月25日向儋州税务局申请行政复议，儋州税务局于2020年6月8日作出儋州税税复决字（2020）5号《行政复议决定书》（以下简称5号《复议决定》），维持了那大税务分局作出的1号《通知书》和1号《保全决定》。儋州丰福公司不服，遂提起本案诉讼。

（二）争议焦点

取得土地证后不能实际开发利用能否成为不如期纳税的法定事由？

根据《中华人民共和国城镇土地使用税暂行条例》第九条第一款第（二）项规定，新征收的土地，依照下列规定缴纳土地使用税：征收的非耕地，自批准征收次月起缴纳土地使用税。《海南省实施〈中华人民共和国城镇土地使用税暂行条例〉办法》第九条规定，土地使用税以纳税人实际占用的土地面积为计税依据，依照规定税额计算征收。纳税人实际占用的土地面积的确定，以土地使用权证书确认的占用土地面积为依据。本案中，儋州丰福公司诉称案涉土地证所涉地块均因客观原因未实际性开发使用，以上地块不应征税。法院认为，《中华人民共和国城镇土地使用税暂行条例》第九条第一款第（二）项和《海南省实施〈中华人民共和国城镇土地使用税暂行条例〉办法》第九条缴纳土地税的起征点和计算方式都作出了明确规定，儋州丰福公司要求行政机关不予计收缺乏依据，如果儋州丰福公司符合相关税收减免政策的，应当自行向那大税务机关申报，故对儋州丰福公司该项主张不予支持。

本案是否受追征期限的限制，是否应当加处滞纳金？

税务机关认为：儋州丰福公司取得涉案土地使用权后未按规定申报缴纳土地使用税，不属于《税收征管法》第五十二条第一款、第二款规定的三年或五年之范畴。因为《税收征管法》第五十二条只是对因税务机关责任、纳税人非主观故意的责任及笔误、偷税、抗税、骗税的追征期作出了规定，但是并未对其他情形作出规定，即第三十二条是普遍适用条款、第五十二条是例外适用条款，故对儋州丰福公司未主动申报、按期纳税、申报不实情形，依据《税收征管法》第三十二条等规定，追征其自取得土地使用证之次月起至今的税款及滞纳金，完全正确。本案儋州丰福公司不进行纳税申报，不缴或者少缴应纳税款存在主观故意，是偷税行为，其追征期不受三年或五年限制。虽然税务机关未在向儋州丰福公司所发的纳税材料中表示存在偷税、漏税的行为，但是本案儋州丰福公司行为实质上就是一种偷税、漏税行为。儋州丰福公司作为会计核算健全的一般纳税人，应当知晓城镇土地使用税等相关税法的一般规定，应当于取得土地使用权之时向主管税务机关报备并主动按期申报缴纳土地使用税。但是，儋州丰福公司在取得涉案13宗地时，未主动向主管税务机关报备相关信息，存在逃避纳税义务的主观故意。本案追征期更是不适用三年或五年之规定。

儋州丰福公司认为：涉案13宗土地应缴土地使用税的情形属于《税收征管法》第六十四条第二款规定的“不进行纳税申报”行为。国家税务总局《关于未申报税款追缴期限函复：“税收征管法第六十四条第二款规定的纳税人不进行纳税申报造成不缴或少缴应纳税款的情形不属于偷税、抗税、骗税，其追征期按照税收征收管理法第五十二条规定的精神，一般为三年，特殊情况可以延长至五年”。

法院认为：《税收征管法》第三十二条规定，纳税人未按照规定期限缴纳税款的，扣缴义务人未按照规定期限解缴税款的，税务机关除责令限期缴纳外，从滞纳税款之日起，按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金。第五十二条规定，因税务机关的责任，致使纳税人、扣缴义务人未缴或者少缴税款的，税务机关在三年内可以要求纳税人、扣缴义务人补缴税款，但是不得加收滞纳金。因纳税人、扣缴义务人计算错误等失误，未缴或者少缴税款的，税务机关在三年内可以追征税款、滞纳金；有特殊情况的，追征期可以延长到五年。对偷税、抗税、骗税的，税务机关追征其未缴或者少缴的税款、滞纳金或者所骗取的税款，不受前款规定期限的限制。根据依法行政的基本要求，没有法律法规和规章的规定，行政机关不得作出影响行政相对人合法权益或者增加行政相对人义务的决定。在法律规定存在多种解释时，应当首先考虑选择适用，有利于行政相对人的解释。本案中，儋州丰福公司主张根据其提交的证据5可以看出是属于纳税机关的责任，应适用《税收征管法》第五十二条第一款处理本案，上诉人辩称儋州丰福公司未如实纳税的情形不适用五十二条的三种情形，应依据《税收征管法》第三十二条和六十八条规定，追征其自取得土地使用证之次月起至今的税款及滞纳金。首先应当考虑选择适用有利于行政相对人的解释。儋州丰福公司不如实申报纳税，那大税务分局适用《税收征管法》第三十二条要求缴纳税款和滞纳金并无不当，但是仍应参照《税收征管法》第五十二条的规定，对儋州丰福公司不如实申报税款的行为适用三年或五年的追征期。若限期缴纳的税款总额达到十万元以上的，应适用五年追征期，并且，还应从滞纳税款之日起，按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金。国家税务总局于2009年6月15日作出国税函［2009］326号《批复》认为：“《税收征管法》第五十二条规定：对偷税、抗税、骗税的，税务机关可以无限期追征其未缴或者少缴的税款、滞纳金或者所骗取的税款。《税收征管法》第六十四条第二款规定的纳税人不进行纳税申报造成不缴或少缴应纳税款的情形不属于偷税、抗税、骗税，其追征期按照《税收征管法》第五十二条规定的精神，一般为三年，特殊情况可以延长至五年。”从《税收征管法》第五十二条规定和国税函［2009］326《批复》规定的追征期限可知，虽然纳税人依法应及时申报纳税，但税务机关也应主动履行监管、征税职责，而不主动履行职责，除非纳税人存在偷税、抗税、骗税的法定情形外，对纳税人不进行纳税申报造成不缴或少缴应纳税款情形的，对其追征税款，则受法定追征期限的限制。

（三）证据采纳

那大税务分局作出的《责令限期改正通知书》和621-692号《税务事项通知书》是否能作为那大税务分局作出责令担保、强制扣划的依据问题。税务机关主张其作出《责令限期改正通知书》和621号-692号《税务事项通知书》后，儋州丰福公司未在法定期限内申请行政复议亦未向法院起诉，应视为儋州丰福公司对该权利的放弃。同时，在上述《责令限期改正通知书》和621-692号《税务事项通知书》未通过法定程序被撤销或被认定无效之前，应认定其具有确定的法律效力。如果起诉超过法定起诉期限，法院不再进行实体审查，责任由儋州丰福公司自行承担。法院最终认定：一般情形下，对前置行政行为的审查都是以证据的标准来审查，即是否符合证据的三性，是否能够达到其证明目的，从而决定是否可以在案件中予以采信。但不能简单地认为，只要在后续的行政行为案件中就可以作为合法性证据，从而采信，并以此作为认定后续行政行为合法性的依据和基础。当前置行政行为存在重大明显违法时，就可以排除该证据的效力，即后续的行政行为没有依据。尤其是在当事人对前置行政行为起诉可能已经超过法定起诉期限的情况下，要求当事人另行对前置行政行为起诉，不在本案中进行实体审查，也不利于行政争议的实质性化解。本案中，因儋州丰福公司未在法定期限内对《责令限期改正通知书》和621-692号《税务事项通知书》提起行政复议或者行政诉讼，已经丧失了诉权。根据前述查明的事实和判断，那大税务分局对儋州丰福公司13宗土地追缴税款和滞纳金，作出的《责令限期改正通知书》和621-692号《税务事项通知书》系以13宗土地拿证的次月为起征点，没有适用追征期限，故认定事实和适用法律错误，据此排除《责令限期改正通知书》和621-692号《税务事项通知书》的证据效力。

（四）程序问题

鉴于1号《通知书》和1号《保全决定》作出之后，那大税务分局据此冻结儋州丰福公司的帐户，并作出《税收强制执行决定书》从被上诉人账户强制扣缴税款6234995.18元、滞纳金6106002.17元，合计12340997.35元，此后已作出了《解除税收保全措施决定书》和《解除冻结存款通知书》，也即其保全措施已执行完毕并已解除。儋州丰福公司已对《税收强制执行决定书》另行提起诉讼，因此，撤销1号《通知书》和1号《保全决定》已无必要，但应确认1号《通知书》、1号《保全决定》和5号《复议决定》违法。

六、观点争鸣

发包人和承包人约定规费不予计取，该约定是否有效？《建设工程工程量清单计价规范GB50500-2013》第3.1.6条规定“规费和税金必须按国家或省级、行业建设主管部门的规定计算，不得作为竞争性费用”。多地出台规范性文件取消规费属于不可竞争费用的规定。最高人民法院对于规费不予计取的约定的裁判口径并未统一。对于该问题在司法实践中争议较大。

规费的具体内容

根据《住房和城乡建设部、财政部关于印发的通知》（建标【2013】44号，以下简称44号文）附件一第（六）项规定，规费是指按国家法律、法规规定，由省级政府和省级有关权力部门规定必须缴纳或计取的费用。包括1.社会保险费，即养老保险费、失业保险费、医疗保险费、生育保险费、工伤保险费；2.住房公积金；3.工程排污费；4.其他应列而未列入的规费，按实际发生计取。

部分规费未实际发生是否应计取？

有观点认为，部分规费未实际发生是否应计取，应结合当地住建部门规定，当地部门有明确规定的，造价咨询部门一般均会采纳当地规定。比如海南省住房与城乡建设厅颁布的《海南省住房与城乡建设厅关于调整社会保障费的通知》（琼建定[2012]156号），就明确规定“社保费在工程结算时，按实际缴纳的费用计入，未提供社保费的缴纳凭证，不应计取社会保障费”。但也有观点认为，从44号文的规定中我们无法得出结论，现行的法律、行政法规以及司法解释对此也没有明确的规定，规费如果实际未发生，仍应计取，理由如下：

1.参考《河南华福房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》（（2019）最高法民申6890号），其他三项规费如果实际未发生，仍应计取；在该裁定书中最高人民法院认为，依据《河南省住房和城乡建设厅关于加强建设工程费用计价项目中社会保障费管理的意见》（豫建建〔2012〕76号）第三条规定：“建设劳保费是建设工程成本的组成部分，作为不可竞争费用，实行统一管理，由各级建设劳保费管理机构按省建设行政主管部门发布的计费标准，统一向建设单位收取，统一向建筑业企业拨付、调剂，确保建设劳保费专款专用……”第十三条规定：“建设劳保费属于法定规费，任何单位和个人不得以任何理由减免、截留和挪用……”社会保障费属于法定规费，是建设工程成本的组成部分，由建设单位支付。丰泽公司虽未提供其缴纳社会保障费的证据，但华福公司应依法负担支付社会保障费的义务，丰泽公司是否缴纳社会保障费不影响华福公司应承担义务的履行，也不能成为华福公司拒绝支付社会保障费的抗辩理由。故华福公司为最终责任主体，将社保费计入工程总价，并无不当，其该项再审申请理由无事实和法律依据，不能成立。

2.规费如果承包人未实际依法缴纳的法律责任由承包人自行承担与发包人无涉；规费的缴纳义务主体是承包人，规费作为工程价款的组成部分其支付义务是发包人，这是两个不同的法律问题，不能混为一谈。

3.为了保障规费政府能及时足额征缴到位的角度考虑，发包人更应该支付其他三项规费。在发包人支付了其他三项规费后，承包人未依法缴纳其他三项规费的，有了发包人支付的资金，就明显增加了政府主管部门将其他三项规费及时足额征缴到位的可能性。

约定规费不予计取，该约定是否有效？

（1）依据《建设工程工程量清单计价规范GB50500-2013》的规定不能得出规费不予计取的约定无效的结论

《建设工程工程量清单计价规范GB 50500-2013》第3.1.6条规定，规费和税金必须按国家或省级、行业建设主管部门的规定计算，不得作为竞争性费用；第3.1.6条系该规范的强制性条文，依据该规范，第3.1.6条必须严格执行；依据该规范第3.1.6条规定，能否得出规费不予计取的约定无效的结论呢？需要先认定《工程量清单计价规范》的效力级别。《工程量清单计价规范》由住房和城乡建设部和国家质量监督检验检疫总局联合发布，系部门规范性文件，不是部门规章，不是《标准化法》规定的强制性标准。规费不予计取的约定虽然违反了《工程量清单计价规范》规定的强制性条文，但《工程量清单计价规范》系部门规范性文件，不是法律、行政法规，故依据该规范第3.1.6条规定，不能得出规费不予计取的约定无效的结论。

（2）依据各地取消规费属于不可竞争费用的规定不能得出规费不予计取的约定有效的结论

2020年7月24日，《住房和城乡建设部办公厅关于印发工程造价改革工作方案的通知》（建办标[2020]38号）开始实施，据此，多地出台了取消规费属于不可竞争费用的规定；比如《浙江省住房和城乡建设厅关于印发的通知》（浙建建发【2020】69号）规定“投标人根据本实施意见及工程量清单计价要求进行投标报价，并考虑一定的风险费用，其中安全文明施工费及规费可根据企业实际情况编制。”规费可根据企业实际情况编制，规费实际情况可否为零呢？答案是否定的，因为依据《社会保险法》、《住房公积金管理条例》和《环境保护税法》等法律法规规定，承包人作为缴纳义务主体应当依法缴纳相应规费。因此，虽然多地出台了取消规费属于不可竞争费用的规定，从该规定中并不能得出规费不予计取的约定有效的结论。

（3）对于规费不予计取的约定最高人民法院并未统一裁判口径

约定社会保险费和住房公积金不予计取的，该约定有效。

海天建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（（2021）最高法民申203号）中最高人民法院认为，关于规费中的社会保障费、住房公积金应否计入工程款的问题。双方当事人于2014年5月10日签订的《施工合同》中第三部分专用条款第六条13.1约定：“本合同价款采用固定价格合同方式确定，以甘肃省中维建设造价咨询有限责任公司预算为依据”。中维造价公司编制的《成州商贸大厦工程预算书》中明确记载“社会保障费和住房公积金不计入本次预算”。据此，原判决认为海天建设集团公司主张社会保障费、住房公积金应当计入工程款没有合同依据并无不当。类似案例还有陕西中晖建设工程有限公司、神木市房地产管理领导小组办公室等建设工程施工合同纠纷其他民事民事裁定书（（2021）最高法民申2480号），在该案件中，最高人民法院认为，双方当事人已明确约定劳保统筹费不计入工程造价，该约定不违反法律、行政法规的强制性规定。

虽约定社会保险费不予计取的，法院综合考虑后仍可将社会保险费计入工程价款，即该约定无效。

陕西宝陵建设（集团）有限责任公司、陕西聚泉节能建筑开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定（（2020）最高法民申2649号）中最高人民法院认为，本案中虽然双方当事人在预算几点说明中约定养老统筹、四项保险费、安全文明施工费不予计取，但二审法院综合考虑养老保险统筹费、四项保险费、安全文明施工费系不可竞争费用，且案涉工程质量合格，双方当事人约定工程造价既不计取人工费调差、贷款利息、四项保险、安全文明施工费、养老保险统筹费，还要在总造价基础上下浮8％作为最终结算价等多种因素，在工程造价中计入养老保险统筹费、四项保险费、安全文明施工费，并无不当。该案件中的养老保险统筹费、四项保险费其实质是社会保险费。