独立董事制度于公司法人治理结构的思考 | 独立董事们是否是“赚着卖白菜的钱，操着卖白粉的心”？| 昌宇原创
一、背景
2021年11月12日，广州市中级人民法院判决康美药业因年报虚假陈述侵权赔偿投资者损失约24.59亿元，康美药业原董事长兼总经理马兴田等承担全部连带赔偿责任，康美药业5名独立董事被判决承担5%-10%不等的连带赔偿责任。其中独立董事江镇平、李定安、张弘三人对康美药业2016、2017年年报和2018年半年报虚假陈述被判决承担10%的连带赔偿责任；郭崇慧、张平两人对康美药业2018年半年报的虚假陈述被判决承担5%的连带赔偿责任。
引起市场广泛关注的不仅是本次判决因年报虚假陈述侵权的巨额赔偿，还涉及5名独立董事承担连带赔偿责任高达1.23亿元至2.46亿元不等。根据康美的年报批露，涉案的5名独立董事累计从康美药业领取的报酬约5万元至16万元不等。报酬和责任严重失调，独立董事们是否是“赚着卖白菜的钱，操着卖白粉的心”？据不完全统计，此案判决一起，引发了上市公司独立董事的“离职”潮。本文不从独立董事是否应当承担侵权赔偿的连带责任的事实和理由分析，在本案的判决书中，广州中院的法官已经进行了详细的说理。本文假设独立董事应当对董事会的决议承担责任的前提下，独立董事制度存在的弊端和如何改善才能真正体现独立董事们应有的价值所引发的思考。
二、法人治理结构
1932年，美国法学家伯利（Berle）和经济学家米恩斯（Means）首次提出公司所有权与控制权相分离的概念。他们认为所有权与控制权的分离使得股东与管理层形成委托代理关系，股东总是希望管理层能够从股东利益最大化出发运营管理企业。但是由于信息不对称以及代理人自身的道德风险等一系列的问题，使得股东需要通过一定的机制来获取对管理层的监督和约束。
所有权和经营权分离产生了现代化公司治理结构，通过委托和授权，作为公司的所有人股东，把部分决策权和经营委托给董事会和管理层，通过委托、授权、监督关系形成公司治理结构。
图1
伯利和米恩斯认为，公司控制权一方面是控制公司所拥有的全部财产的处置权，这是公司控制权的核心内容；另一方面是对董事会的构成和董事的任命具有决定权，即控制权具有委任公司管理者的权利。
由此可见，董事会在公司治理结构中几乎处于核心位置，董事会有效运作与否，决定了公司治理结构的有效性。董事会人员的构成、任免、报酬、权责、议事规则等构成了董事会有效运作的重要组织部分。
董事会不仅是股东之间博弈的平台，同时也是股东用于监督经理层的博弈机制，不同持股比例的股东通过选举代表其利益的董事会成员参与董事会的决策与监督等运作，形成相互制约和平衡的治理目标。
三、独立董事的重要制度
一股独大是A股上市公司的普遍特点，大股东利用控制权为自己谋取控制股东的有利地位，势必对中小股东造成损害。中国证监会为了保护上市公司中小股东的利益，在2001年8月引入独立董事制度，其《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》规定：上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。独立董事应当独立履行职责，不受上市公司主要股东、实际控制人、或者其他与上市公司存在利害关系的单位或个人的影响。
对于非上市公司、国资企业则通常用外部董事概念。国务院国资委在《国有独资公司董事会建设的指导意见（试行）》（2004年229号）第一次明确提出了建立外部董事制度。第九条载明：外部董事指由非本公司员工的外部人员担任的董事。外部董事不在公司担任除董事和董事会专门委员会有关职务外的其他职务，不负责执行层的事务。
纵观法律、法规和规范性文件和制度，可以总结出独立董事的一些特征：
1、独立性
独立董事的独立性，表现在以下两个方面：
1）人员关系的独立性
上市公司独立董事制度要求独立董事不在公司担任除董事外的其他职务，并且与其所聘的上市公司和主要股东、实际控制人不存在妨碍其独立性的关系；国有独资公司的外部董事制度则规定了外部董事为非本公司员工的外部人员、外部董事不在公司担任除董事和董事会专门委员会职务外的其他职务、不负责执行层的事务。
人员关系的独立性隐含了股东、出资人对独立（外部）董事不受上市公司主要股东、实际控制人、经理层和公司等利害关系人影响的期待。
2）判断的独立性
独立董事的人员构成一般多为大学教授、精通财务会计、法律的专业人士或具有管理和战略实战经验的行业专家。独立董事的人员背景反映了股东会、出资人聘请独立董事对多元化的人员背景结构带给董事会决策带来独立的、互补的判断期望。
2、责任性
公司法对董事的责任和义务做了诸多的规定，同时并未区别对待独立董事。
赔偿责任：第一百一十二条：董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。第一百四十九条 董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
董事不得为的行为：第一百四十八条： 董事、高级管理人员不得有下列行为：
(一)挪用公司资金；
(二)将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；
(三)违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；
(四)违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；
(五)未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；
(六)接受他人与公司交易的佣金归为己有；
(七)擅自披露公司秘密；
(八)违反对公司忠实义务的其他行为。
董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。
综上，公司法不区别对待内外部董事，所有的董事均应该为其行为承担责任。
四、独立董事制度存在的缺陷
法人治理结构期望用董事会来制约所有权和经营权分离带来的弊端，以致于董事会的重要性在治理结构中处于中心地位。为了完善董事会的运作机制、牵制“内部人控制”又设立了独立（外部）董事制度，期望以此来制衡“内部人”（包括大股东、及代表大股东利益的董事和经理层），可惜往往愿望很美好、现实很骨感。笔者认为当前独立（外部）董事制度存在重大的弊端：
1、独立董事不独立
公司法把董事的选聘、委派、决定报酬等事项的权力赋予股东会或出资人，具体为第三十七条 股东会行使下列职权： (二)选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；第六十七条董事会成员由国有资产监督管理机构委派；但是，董事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。
证监会的指导意见引用公司法的相关规定，规定了独立董事的聘用程序。具体而言，独立董事由董事会、监事会、持有1%以上已发行股份的股东提名，由股东大会选举产生。可事与愿违，在当前A股上市公司一股独大的现状下，独立董事的任免和报酬，基本依大股东或实际控制人意志产生。期望由大股东的意志产生的独立董事在董事会中监督大股东及其利益代表、保护小股东的利益，是一个美好但不现实的愿望。一股独大的大股东，在重大决策中或多或少存在侵占中小股东利益的利益驱动，包括关联交易、虚假财务报告、用于发表独立意见的外部审计机构、上市公司主要股东及其关联企业与上市公司的资金往来、提名任免董事以及决定期薪酬等。如果独立董事不能由中小股东选举任免、考核、并决定报酬，指望独立董事为中小股东的利益尽责无疑是南辕北辙制度缺陷。
2、收入责任不配比
根据中智管理咨询有限公司发布的《2020年A股上市公司高管薪酬研究报告-薪酬水平篇》，2020年，独立董事津贴平均值为8.72万元，中位值为7.5万元，相较于董事或执行董事的平均报酬差距明显，分别为董事的9.5%、执行董事的3%。不同性质企业给予独立董事的津贴尺度存在较大的差距，民营企业独立董事津贴相比最低，平均没有达到8万元。
来源：中智咨询
Wind的统计数据也印证了这一结论。根据Wind统计，目前A股上市公司现任独立董事任职人数超过14000人（次），截止2020年末，约80%的独立董事，年度薪酬低于人民币10万元在，约18%的独立董事薪酬位于10-30万元，而高于30万元的薪酬的独立董事占比约为1%。
承担着和其他董事一样责任、但薪酬却存在天壤之别的独立董事，在当前的激励机制下，如何真正做到忠诚勤勉履行职责？
五、独立董事制度改革的一些思考
笔者认为，要解决独立董事制度存在的弊端，有效激励独立董事确实负责履行职责，推动董事会有效运作，应该从根本上解决目前制度中存在的缺陷，以下是一些思考方向：
1、建立独立董事的任职资格认证及人才库，市场化聘任
独立董事虽独立于公司，但其职责和重要性从法律的角度和其他董事相同，要切实履行好董事的职责，所具备的能力、经验、时间投入等应该不亚于其他董、监、高人员。国家相关部门应该考虑建立独立或外部董事的资格认证标准，通过认证后符合条件的独立董事可以形成人才库，供各类企业选聘。
2、选聘程序上保障独立董事的独立性
独立董事是中小股东的利益代表，其产生程序应该由中小股东提名并选举决定，其报酬、考核和激励也应该由中小股东决定。这是中小股东表决权在董事会成员任免中权利的体现。
3、责权利对等的激励机制
实践中，一名独立董事可以兼任不超过5家上市公司的独立董事，导致独立董事如花瓶般存在，许多公司包括独立董事自己也认为，独立董事就是签字拿钱，殊不知，其行为的背后背负着股东特别是中小股东的期望和沉重的法律责任。相对较低的报酬，也制约了独立董事履职的积极性。笔者认为，探索专职独立董事制度以及制定和股东利益正相关的激励机制也是未来独立董事制度改革的方向之一。
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