城市老旧住宅区自主改造项目法律难点简析 ----海口市《城市老旧住宅区自主改造试点工作指导意见》解析

海口市政府于2019年9月颁布了《城市老旧住宅区自主改造试点工作指导意见》（下称意见），该意见自9月24日起施行。该意见涉及的老旧住宅区改造与全国范围其他地区的老旧住宅区改造的概念明显不同，简单说来，全国其他地区的老旧住宅区改造基本属于现状修补类型的局部改造；而海口市的老旧住宅区自主改造相当于彻底的棚户区改造项目，所有老旧住宅区及厂矿生活区现业主的房屋要全部拆迁并根据新的规划指标和设计方案进行新建，只不过项目改造主体从政府主导变为全体业主主导、政府协助许可，这种类型的旧区改造是政府主导的棚户区改造项目的有益补充，是值得赞赏的制度创新，其实质是还利于民。本文试将海口市的这种全新类型的老旧住宅区自主改造的法律难点简析如下，以利该类型项目的顺利开展。

一、《意见》所称城市老旧住宅区自主改造（下称自改）的概念及优势：

1.1、概念：

自主改造是指老旧住宅区全体业主有意愿，由全体业主作为改造主体，通过自筹资金或自主对外招商合作，根据《意见》及相关规定，经市政府批准，依照规划自行实施小区整体或部分拆除重建，享受相关优惠政策（如容积率可以是现有建筑面积的三倍，一般容积率要小于等于3.5，回迁房业主及社会资本方享有诸多税收优惠及行政收费优惠）的改造模式。

1.2、自改项目的认定标准：

根据《意见》的规定，老旧住宅区的认定必须符合下列标准：用地性质为国有建设用地、目前地上建筑物以居住功能为主、建成使用年限久远、管网设施老化、建筑质量差、存在较大安全隐患、基础设施缺失严重、宜居条件差、地块相对独立、产权清晰的老旧住宅区和厂矿生活区。

1.3、自主改造相比政府主导的棚户区改造的优势：

海口市的自主改造是政府主导的棚户区改造的有益补充方式，是城市面貌更新的需要，是一种值得赞赏的政策创新。对于政府主导下被拆迁居民而言，自主改造方式对原居民的利益保护更有利，更直接，且无须政府先期投入拆迁安置资金，政府仅需要履行行政许可义务（如片区控制性规划调整、用地规划指标的重新确立、补缴土地出让金、增容费、注销不动产权证等）即可，可以有效化解因拆迁安置带来的社会矛盾，同时，可以在不增加地方政府债务总额的前提下有效推进旧城改造的进度，间接化解地方债务风险。

二、自主改造项目的难点分析

2.1、难点之一：国有建设用地使用权权利主体复杂、多样。

老旧住宅区（含早期商品房住宅、城镇居民自建房）及厂矿所属国有建设用地使用权的权利人较复杂。由于历史原因，老旧住宅区及工厂所属土地基本为行政划拨国有建设用地；少量住宅区系在上世纪八十或九十年代的出让国有建设用地上建设形成，但由于早期政府对于土地使用权出让年限不一，部分商品房小区的土地出让年限濒临届满。厂矿生活区的情况更加复杂，除少量企业自建房有完善的房改手续、职工有不完全产权外（该类职工房改房一般在国有划拨建设用地上建设，职工虽然有房屋所有权证，但没有分割的国有出让建设用地证），土地使用权人是企业；此外还有数量众多的建设期在50年以上的老旧职工宿舍，该类宿舍建设在国有划拨建设用地上，土地用途有部分甚至系工业用途，土地使用权人是厂矿企业，职工已经连续居住数十年，该类宿舍基本没有房改，职工没有房屋所有权证，企业自身也无力改变职工的居住条件。

综合上述分析可知，自主改造的国有建设用地使用权主体包括出让用地的自然人、划拨用地的自然人、出让用地的法人及划拨用地的法人四类，自主改造项目首先必须区分土地使用权权利人的类型，才能进行后续步骤。

2.2、难点之二：参与自改主体的多样性导致自改项目房屋的实际权利人较难确定，而《意见》又要求自改项目需要100%业主同意，所以征求全体业主的同意难度巨大。

实践中，房屋所有权人、实际居住人（本单位职工及职工家属）及实际产权人均可认定为业主，而《意见》规定，自主改造需要100%业主同意方可，所以业主资格的确认在实践中有不少困难。

一般而言，商品房住宅区及厂矿完成了房改的住宅小区权利人较为明晰，城市居民自建房及厂矿住宅区中未完成房改的住宅权利主体很难确定。现实中，城镇居民自建房多存在违法建筑的情况，海口市在近十年来已经暂停了城镇居民自建房许可，因此，理论上近十年来的自建房都是违法建筑；而且，城镇划拨的居民自建房用地私下转让情况很多，权利人实际上已经变更，这一点类似于集体宅基地的私下转让。

此外，厂矿住宅区中未完成房改的住宅权利主体也较难确定，有些房屋系职工本人居住、有些是职工家属居住、有些是外来人口租住，理论上未进行房改的房屋权利主体应该是划拨土地使用权人即该企业法人，而拥有划拨土地使用权的企业法人从类型上看多属于国企及集体企业或国企改制后的职工持股企业，则未进行房改的房屋权利主体应该是国有资产或集体资产，但是国企及集体企业职工的居住权必须保障，如果把实际居住其中的职工排除出自改的业主范畴，则厂矿住宅区的自改就很难进行。

笔者注意到《物权法》第76条的规定：“下列事项由业主共同决定：（六)改建、重建建筑物及其附属设施;   决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。”，有客户曾经咨询自改项目是否可以适用该76条的规定，只要三分之二以上业主同意即可？经过慎重考虑，我认为自改项目不能适用该条的规定，海口市的《意见》要求自改项目的业主100%同意是合理的。

简单说来，物权法76条第（六）项的规定一般不涉及社会资本方，不涉及变更原建筑物的规划指标，只是原有建筑的改建和重建，这种情况的发生一般是建筑物已经老旧、存在严重安全隐患，是为了全体业主的公共利益而进行的改建或重建，所以法律规定只要专有部分三分之二以上面积的业主同意即可实施。何况在实践中，如果有部分业主不同意重建或改建，矛盾很容易激化，除非政府安全监督检查部门强制认定建筑物属于危房。而《意见》规定的自主改造涉及社会资本方的介入，涉及各方主体的利益协商、涉及用地规划指标的重新调整、涉及土地使用权取得方式及使用年限的调整，概括而言自改本项目基本属于商品房开发的房地产商业项目，所以，自改项目的公益性反而不如自改项目的商业性明显。既然是商业项目，为防止个别业主有反对意见而引发社会矛盾，所以海口市政府设定100%业主同意的门槛，有其合理性。

2.3、难点之三：自改主体与社会投资方利益分配

自改项目由于原住民自行改造的资金压力及房地产项目的开发经验限制，一般均须引入有房屋开发经验的开发商作为社会资本方进行合作，而社会资本方必然考虑投资回报。作为社会资本方首要考量的因素是自主改造综合成本的估算，大致而言，自改项目的成本由补缴土地出让金、增容费、及原业主的安置周转费（安置期间的周转费总额取决于政府行政许可的期限以及项目的全建设周期的时间长度，如果行政许可时间过长，势必带来周转期安置费的增加，同时还可能导致项目的市场预期发生改变）和还迁标准（如安置现业主的回迁房是按照现有住宅的套内面积计算还是建筑面积计算？业主改善现有居住条件增加面积部分的需求如何满足？），后期重建费用及全程投资资金成本相加构成。其中原业主的安置周转费和还迁标准为相对可控标准，因为原业主和社会资本方可以协商确定；而政府部门行政许可的期限、收取的补缴土地出让金总额、增容费总额则属于不确定因素。现业主和社会资本方都会寻求自身利益的最大化，如果全体业主或个别业主要求太多，超出社会资本方的接受限度，则自改项目也无法开展。

2.4、难点之四：地方政府及各职能部门的行政许可的灵活性

如果新建项目与周边老旧住宅区合并，二宗以上国有建设用地存在着土地合宗的问题。由于新建项目与老旧住宅区国有土地出让年限不同、规划指标不同，导致二者合并为一个新建项目的首要难题是土地合宗，政府国土部门需要将老旧住宅区的土地使用权与新建项目使用权合并为一宗建设用地并重新核发土地使用权证，而老旧住宅区如果已经为全体业主分割办理了数十个甚至数百个不动产证，则土地合宗的工作量势必繁重。

原居民的土地使用权剩余年限与新业主土地使用权出让年限的统一问题也考验政府行政许可的灵活性。如老业主土地使用权系划拨用地还好办，统一补办出让手续即可。如果老业主用地系出让用地的较麻烦，因为原业主出让土地使用权剩余年限与自改后增加容积率后新建部分的新业主肯定有差异，但二者的用地年限又必须统一，否则后续不动产登记部门在确权发证程序更加难以处理；如果需要原业主的土地使用权一并延长使用年限的话，则补缴土地出让费用的义务势必由自改的参与方社会资本方承担，最终会增加社会资本方的成本。

此外，自主改造项目肯定要在现有建筑总面积之上增加容积率至原有建筑面积的三倍，正常的商业项目一定要补缴增容费，但是自改项目的社会资本方要考虑投资回报率，如果原业主安置回迁成本过大，再加上按照市场地价补缴增容费的话，则社会资本方投资回报率太低，参与自改热情就不大，如果没有社会资本方的介入，自改项目不会有开展的可能。

所以，自改项目的成败关键在于地方政府的让利程度以及地方政府在划拨用地转出让用地、增加土地使用年限、减免城市配套费、补缴增容费、片区控制性详细规划调整、用地规划指标的重新核定等方面行政许可行为的灵活性。

三、难点解决之道：尊重历史、尊重现实、让利于民、多方共赢

所有的老旧住宅区及厂矿生活区都是历史形成的，任何一个自改项目必须基于历史、基于现实作出三方能够接受的方案；三方是指老旧住宅区及厂矿生活区的现业主及实际居住人、社会资本方和地方政府。

老旧住宅区及厂矿生活区的现业主及实际居住人的诉求是尽可能改善居住条件，实现居者有其屋的梦想；社会资本方谋求的是合理的资金回报率；地方政府的诉求应该是改善城市面貌、提高居民生活幸福感，造福一方百姓，而不能把收益放在首位，即政府不应该与民争利。在上述三方当事人中，最强势的是地方政府，很多情况下只要地方政府肯灵活变通地进行行政许可（如个别项目可以给出高容积率，规划指标单独调整），本着执政为民、让利于民的宗旨，基本上所有的旧城改造都能进行。

唐朝诗人杜甫的名句：安得广厦千万间，大庇天下寒士俱欢颜。这一理想在中国党和政府的领导下已经在实现，并有望实现的越来越好。